种子不应按照商业秘密保护——再议“W68”种子案
一、实物与信息混为一谈导致权利保护范围不明确，剥夺被告抗辩权
不论是基于杂交还是基因工程获得的种子，其主体遗传信息仍然是来自传统作物，权利人改造/创造的只占很小一部分。把种子作为商业秘密信息本身则权利人无需提交可读的商业秘密信息，导致权利人付出努力而产生的信息究竟为何没被确定，其权利的保护范围始终处于模糊不清的状态。
更严重的是，由于没有可读的商业秘密信息，被告即使想进行无秘密性抗辩也会因为没有可供检索、调查的具体信息而不可能实现，法院实质上剥夺了这一抗辩的权利。
信息的获取，从字面理解不仅包含得到信息的动作，还包含得到后必然掌握该信息的状态。 基于信息的无形特点，其被掌握的认定应当至少包括可读取、可复制、可删除三个要素。具体到《反不正当竞争法》的规定，被获取的商业秘密信息也应当是可读取、可复制、可删除的。而涉案种子内承载的遗传信息并非可读取的信息（或者说其读取难度已经远超一般认识），进而不论被告是通过何种方式获得了涉案种子，都不能直接认定其获取了种子内的商业秘密信息。
这一逻辑也暗合“反向工程”的司法解释精神——如果获取产品即认为获取了内含的商业秘密信息，那么反向工程就不应需要“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，只要合法获得了对应产品就应直接构成反向工程。”
诚然，对物的使用必然包含对构成它的技术信息的利用，但这也仅限于对技术信息结果（产生的效用）的利用，而非对其本身的使用。
本案中对种子的使用并没有超出对一般物的使用。从使用方式来看，权利人的使用方式包括委托种子繁育和种子销售行为。销售自不必提，是产品的销售。种子的繁育，也是种子到种子的栽培、授粉、收集，并不存在一个抽象信息指导具体生产的过程。全案没有出现种子作为技术信息一面的典型使用方式，乃至权利人是否真正掌握其所载技术信息都无证可考。
从保密措施来看，权利人内部保密的对象是“育种方法、育种亲本、用于繁育种子技术材料、繁殖材料等”，其对外要求保密的是“自交系亲本种子”，也都没有指向种子蕴藏的技术信息。
事实上，如果套用《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定的使用商业秘密行为（“在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。”），原被告在对种子蕴藏技术信息的使用上都不满足上述任一钟模式。
尽管公报案例试图将种子（或育种材料）区别于一般的产品，提出“该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点”，但对于这个案件突破性逻辑起点的主张，法院并没有进行论证，而是直接下了结论。在适用上，全案也没有用同一套“种子信息和实物兼而有之”的标准对待原被告双方——原告因为种子“实物”的特点而免除了举证准确的商业秘密信息的责任，被告却因为种子“信息”的特点构成了侵权并且不能进行非秘密性抗辩。
